认定在后台设置他人商业标识为关键词的行为是否构成不正当竞争，必须结合搜索结果页面所呈现的具体形态进行判断，考虑该行为是否会导致用户对来源发生混淆误认，或对他人商业标识造成其他不当损害。当输入含“海亮”的关键词后即使出现了荣怀集团网站，在推广内容未涉及“海亮”的情况下，相关公众并不会因此就混淆服务来源或认为两者存在关联，而是会根据两者分别提供的信息和服务，进行理性的比较和选择。海亮集团所称的交易机会，该种利益究竟能否得到保护，关键要看被诉行为是否具有不正当性。荣怀集团虽然通过竞价排名使自身网站置于易为用户关注到的靠前位置，但并未妨碍海亮集团信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果，故荣怀集团的上述行为不构成反不正当竞争法规制的不正当竞争行为。
最高人民法院再审补充查明了涉案关键词隐性使用的相关事实，认为：在综合考量诚实信用原则、市场交易秩序、消费者权益等因素后，本案中荣怀集团对被诉标识的“隐性使用”行为是针对海亮集团的不正当竞争。
最高人民法院具体论述如下：
首先，搜索结果中显示荣怀集团推广链接与荣怀集团后台设置“海亮”关键词的行为之间具有因果关系，且在案公证书公证的内容中均存在对涉案关键词的“隐性使用”行为。
其次，在弘扬社会主义核心价值观的背景之下，要实现市场经济的健康发展，市场主体的竞争自由和创新自由应建立在遵循诚实信用原则、遵守商业道德准则的基础之上。随着互联网行业的快速发展，互联网领域的不正当竞争行为层出不穷，反不正当竞争法第六至十二条所列举的具体不正当竞争行为方式已难以涵盖现实中存在的所有不正当竞争行为。判定互联网领域的竞争行为是否具有不正当性，应当结合互联网经济环境下具体商业模式的性质和特点，判断行为人的主观状态，并综合考量该行为对经营者利益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益等方面造成的影响，以是否违背了诚实信用原则和商业道德准则为标准，依法作出判定。
一、应结合竞价排名商业模式的性质和特点来分析荣怀集团实施被诉侵权行为的主观意图、行为结果以及二者之间的因果关系。竞价排名是由推销产品或服务的商家通过购买搜索引擎的推广服务，自主选取一定数量的关键词在搜索引擎后台进行设置，用以推广自身网站的一种商业行为。在竞价排名商业模式下，多个主体购买同一关键词的，通常出价高者在搜索结果中的排序靠前；所选取的关键词在消费者心目中知名度越高，该关键词与消费者输入搜索词的匹配度就相应越高，商家的推广链接就越能够从海量的互联网信息中“脱颖而出”，从而获得宣传、推广的广告效应。本案中，无论“海亮”关键词是否直接体现在搜索结果的词条中，均不影响荣怀集团利用“海亮”的知名度达到推广、宣传自身目标网站的目的。
二、营造公平竞争的市场秩序，是促进社会主义市场经济健康发展的内在要求。反不正当竞争法鼓励竞争自由和创新自由，但竞争自由和创新自由不得侵犯他人的合法权益，亦不得损害社会公共利益。只有鼓励和支持通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的合法财产性权益，同时倡导经营者在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益，才能够为公平竞争创造良好的环境和条件，从而激发市场主体的创新活力和动力。本案中，荣怀集团的被诉侵权行为发生于互联网领域，其是否造成了损害后果，亦应当置于互联网经济的大背景下，从以下几方面予以考量：
第一，互联网是由数字技术搭建的虚拟平台。在互联网商业模式下，消费者的注意力和流量与商业利益密切相关，并已成为互联网领域商业竞争的目标与核心资源，抢夺他人流量势必会损害他人的商业利益。故对互联网商业模式下侵权行为所造成的损害后果，亦应当充分考虑互联网商业竞争的上述特点。商家竞价排名的目的系通过关键词获得展示和推广的效果，而非与他人混淆，并且反不正当竞争法所规制的“不正当竞争行为”并不以“导致混淆、误认”为构成要件，对于有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。
第二，市场竞争的本质即交易机会或者竞争优势的争夺，在竞争中必然会造成一方利益的损害。因此，竞争行为即使造成了竞争性损害，也并不意味着该行为就当然具有不正当性。竞争行为正当与否，还需要从该行为对市场竞争秩序、消费者权益及其他市场主体利益的影响等方面进行考量，作出综合评价。如果对荣怀集团涉案关键词“隐性使用”的行为不加以规制，不仅使得海亮集团长期积累的市场成果无法获得保护，也必然会挫伤其他市场主体诚信经营的积极性，从而抑制了市场活力。尤其需要指出的是，对竞价排名面言，荣怀集团不论对“海亮”关键词进行“显性使用”还是“隐性使用”，客观上都具有相同的推广效果，而这种推广效果均是通过海亮集团“海亮”品牌的市场知名度所获得。在此情况下，二审判决认定涉案关键词“显性使用”的行为构成侵权，而涉案关键词“隐性使用”的行为不构成侵权的结论，势必对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式和手段产生不良的导向，不利于营造公平竞争的市场环境。
第三，本案被诉侵权行为所涉及的竞价排名商业模式，是以搜索引擎为依托的商业推广服务。而搜索引擎承载着向网络用户提供与其查询内容具有最大程度关联性搜索结果的基本功能，具有一定公益性。网络用户使用搜索引擎检索信息通常带有明确的目标和需求，而降低检索信虑成本，提升信息检索效率则是搜索引擎服务的目的。根据在案证据，当网络用户利用搜索引擎搜索“海亮”时，搜索结果中除展示海亮集团的相关网站外，同时也展示了荣怀集团的付费推广链接，而且部分被推广链接在搜索结果中处于较为靠前的位置。此时，相关网络用户还需要进一步识别该搜索结果与其搜索词之间的相关性，才能获取需要的信息。因此，荣怀集团上述对“海亮”关键词“隐性使用”的行为对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。
第四，消费者获取信息的权益仅是消费者权益的一个方面。消费者通过搜索引擎获取丰富而广泛的信息，有赖于搜索引擎通过不断优化算法、改进匹配模式等技术手段来达成；满足消费者获取信息的需求不应以损害市场主体的合法权益以及破坏公平竞争秩序为代价，否则，将会对消费者权益造成更大程度的损害。
综上，竞价排名的本质是一种商业行为，商家购买关键词进行竞价排名应当受到反不正当竞争法的规制，不得采用违背诚实信用原则和商业道德准则的方式和手段攫取他人的交易机会，谋取不正当利益。荣怀集团将他人商业标识设置为关键词“隐性使用”的竞价排名行为，违反了诚实信用原则和商业道德准则，不仅侵害了海亮集团的合法权益，扰乱了正常的互联网竞争秩序，亦对消费者权益及社会公共利益造成了损害，属于《反不正当竞争法》第二条第二款规定的不正当竞争行为。
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理论荟萃
本案的核心争议问题为“关键词推广‘隐性使用’是否属于不正当竞争的范畴”，要明确该问题的判准就必须厘清不正当竞争的核心要素，从而检证“隐性使用”的行为性质。
当前理论界对该问题的争议较大，最高人民法院指出应当以“该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德”②作为判断竞争行为是否具有正当性的基础。但很明显，诚实信用原则和公认的商业道德两个标准均存在较大的模糊性，在个案裁判过程中，需要结合具体行业、具体行为确定。
②《最高人民法院知识产权案件年度报告(2010)》摘要，载人民法院报2011年4月21日。
中国政法大学陶乾副教授是从利益平衡的角度对“隐性使用”的性质进行考量。利益平衡主要从两个方面出发：一是保护消费者获得额外信息的利益与保护商标初始功能之间的平衡；二是保护自由竞争与保护商标权人交易机会之间的平衡。③广州市荔湾区人民法院在判决中亦指出：“现代反不正当竞争法的利益保护，不仅保护竞争者（经营者）的利益，而且也保护消费者的利益以及竞争机制本身所代表的社会公共利益。”④本案中，最高人民法院也是从“交易机会”与“消费者利益”两个维度的内部平衡来完成对法律适用的证成，最终将判决论证落脚到社会利益与市场秩序这两个《反不正当竞争法》的核心价值上。
③参见陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》2017年第1期，第78页。
④参见（2014）穗荔法知民初字第97号。
“隐性使用”是否属于不正当竞争也是域外实务界争论的重点话题。在欧盟的“”商标案⑤中，法院对该案的判决主要分为三步，即广告商是否通过未经授权的使用行为获得了利益；这种利用是否公平；这种利用是否具备正当理由。具体到该案中，法院指出，“若广告内容没有造成商标淡化、没有损害商标的功能，那么这种使用仅仅是为了使消费者注意到可供替代的选择，属于正当竞争的范畴。”瑞士法院也大致持此观点。在商标案⑥中，瑞士法院认为关键词选定后跳转的广告内容并没有阻止网络用户访问商标权人的网站，仅是向消费者提供了一种选择，这是广告的内在固有特征，因此选用他人商标作为关键词，不构成以不公平的方式抢夺客户，除非广告具有欺骗性。故案涉行为不构成不正当竞争。而在德国的“Beta ”案⑦中，法院认为，被告不当地利用了原告所持有的商标权中蕴含的商誉且被告的行为能够吸引到原告的潜在客户，减损了原告的实际利益，故根据德国相关法律应当认定被告的行为对原告构成不正当竞争。值得一提的是，域外实务界虽有案例认为“隐性使用”行为属于不正当竞争，但大多数仍认为“隐性使用”属于正常的市场行为。如法国、加拿大的类似案例，其中基本观点便是认为“隐性使用”的行为并没有让消费者混淆原被告双方，或是认为二者之间存在特定联系，其仅给消费者提供了一种选择，这是正常的市场竞争范畴。⑧从上述案例不难看出，域外对“隐性使用”行为的争议核心在于是否造成了混淆，是否损害了消费者的权益，其本质上仍是从市场秩序与社会利益的角度出发的。
⑤, Inc. v. Marks & (C-323/09).
⑥参见微信文章钟莉、李晶：《付费搜索竞争行为的实践考察与规范路径》，载知产力微信公众号，2023年3月27日。
⑦ [BGH] 22 , 2009, Case 1 ZR 30/07 (Ger.) (the “Beta ” case).
⑧法国案件详见：Cour d’Appel de Paris P ôle 5， 1 Arrêt du 02 février 2011 / Auto IES et . 加拿大案件详见： Inc. v. – Inc.
综上，对“隐性使用”的判定还是要回归个案，对“隐性使用”行为的模式、造成的损害具体分析，才能得出最合适的结论。最高人民法院对海亮集团与荣怀集团纠纷案的判决并不意味着其对“隐性使用”属于不正当竞争行为的绝对观点，笔者更倾向于认为这是最高人民法院对市场秩序和社会利益这两个在判定行为人是否构成不正当竞争时十分关键却又模糊的要素进行的拆分式论证，其主要目的是向学界和实务界阐释在遇到类案时应该使用怎样的思维进路。
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案件拓展速览
——裁判观点1：“关键词搜索隐性使用”构成不正当竞争
案例一：新会江裕公司与爱普生公司、百度网讯公司不正当竞争纠纷案⑨
北京市高级人民法院再审认为：作为同业竞争者，爱普生公司将新会江裕公司享有商标专用权的“”“映美”等文字作为搜索引擎竞价排名的关键词使用，当网络用户在百度搜索引擎搜索栏中输入前述关键词时，爱普生公司的推广链接即出现在搜索结果页面中。虽然在上述搜索引擎竞价排名过程中，作为关键词出现的商标标志其所发挥的商品来源识别作用并未受到影响，且爱普生公司的推广链接及后续转跳的网页中并未出现新会江裕公司的商标标志，相关公众不会对商品来源产生混淆误认，但是，该行为使得欲通过该关键词搜索新会江裕公司及其产品的网络用户不仅得到了其本欲得到的新会江裕公司及其产品的搜索结果，也同时得到了爱普生公司及其产品的搜索结果。该行为势必使爱普生公司借助网络用户对新会江裕公司及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益，进而挤占了新会江裕公司的市场利益，降低了其竞争优势，因此，一、二审判决认定爱普生公司的涉案行为构成不正当竞争正确。
⑨北京市高级人民法院（再审法院）：（2018）京民再177号民事判决书。
案例二：重庆玉雅口腔门诊部有限公司与重庆牙博士诚嘉口腔医院有限公司、北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案⑩
重庆市第一中级人民法院认为：根据《反不正当竞争法》第二条之规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本案中，首先，玉雅口腔公司对涉案关键词“玉雅”“玉雅口腔”享有权益，有权对他人侵犯其合法权益的行为主张权利。其次，涉案关键词“玉雅”“玉雅口腔”并非牙博士口腔公司的企业名称、简称或字号，现有证据不能证明牙博士口腔公司对涉案关键词享有权益。因此，牙博士口腔公司在涉案网络平台上使用该关键词，并将该关键词的搜索链接接入其公司网站的行为并不具有合理依据。再次，玉雅口腔公司与牙博士口腔公司的经营范围相同，均包含口腔科，且两者的经营地址仅相距4余公里，两者存在竞争关系。最后，牙博士口腔公司的涉案行为导致欲通过搜索涉案关键词寻找玉雅口腔公司以获得相关医疗服务的消费者，最终可能成为牙博士口腔公司的客户。因此，该行为实质上劫持了玉雅口腔公司的部分潜在客户，抢夺了玉雅口腔公司的交易机会，损害了玉雅口腔公司的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争。
⑩重庆市第一中级人民法院（二审法院）：（2020）渝01民终4220号民事判决书。
——裁判观点2：“关键词搜索隐性使用”不构成不正当竞争
案例三：重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案⑪
二审法院认为：金夫人公司所称的商业机会，虽然可以作为一种受到《反不正当竞争法》保护的利益，但其本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方的意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，亦为市场竞争所鼓励和提倡。本案中，米兰公司设置的推广链接的标题、描述及其公司网站的内容足以表明其提供的服务的来源，并未故意造成与金夫人公司服务的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。米兰公司设置推广链接的行为亦未导致金夫人公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故米兰公司的行为未导致搜索“金夫人”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现金夫人公司的网站链接或者因对米兰公司的服务的混淆误认而错误地选择米兰公司的服务。虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词，有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。因此，米兰公司设置关键词推广链接的行为并未对金夫人公司的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。
⑪江苏省南京市中级人民法院（二审法院）：(2016)苏01民终8584号民事判决书。
荐案人：段英子
撰稿人：卢纪元
TA LAW FIRM
荐案律师介绍：
段英子律师
段英子律师目前专注于知识产权及文化传媒领域客户的诉讼及非诉讼法律事务，具备专业理论、行业研究及实务操作经验。
先后服务客户类型包括影视公司、互联网平台、艺人及主创等，并先后为行业内客户的版权交易、影视剧及综艺节目制作及发行、商标布局、商务合作、衍生开发等IP产业链开发、维权及争议解决事务提供法律支持。
段英子律师毕业于北京大学，先后获得法学学士及法律硕士学位，具有中国律师执业资格。
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