摘要
等待期条款是为了抵御商业健康保险中显著的风险隐匿与逆向选择特征，解决证明难题，通过假设方式设计的特殊条款，其性质类似于变相的保证条款。由于该条款有着和早期保证条款相同的特征，其不可避免地存在制度缺陷。在规则适用上，应吸收保证条款的现代改革经验，对疾病出现时间的界定需从投保方的角度考察症状的重要性，对疾病出现和损失发生间应做因果关系上的判断。在监管规则上，对可治愈情形需限制合同的当然终止，在连续投保的情形中应扣减等待期期限，并进行类别区分上的时间限制，以确保商业健康保险社会功能的最大化。
引言
等待期条款作为我国商业健康保险实践中广泛存在的条款，通常拟定为：从合同生效之日（或复效之日）起的一段时间内，若出现承保类疾病，保险人退还保险费、终止保险合同。问题在于：在我国保险法的告知义务中，保险人仅在投保方故意或重大过失违反义务时免除责任，且重大过失情形中需考虑因果关系要素。而在等待期条款中，并不考虑投保方的主观状态，而在等待期内出现疾病时，保险人可直接终止合同。这种条款的效果不免存在逃避甚至架空告知义务规则的嫌疑，立法又未作针对性规定，导致该条款已逐渐成为商业健康保险纠纷中的焦点。本文将结合司法案例、理论争议、域外的实践，讨论等待期条款的性质和规则适用。
一、司法实践中对等待期条款的效力认定
（一）司法实践中对等待期条款的否定观点
在司法裁判中针对等待期合法性的讨论当中，存在较多否定该条款效力的观点，而在依据上却存在较大差异：
1.等待期条款不当缩减保障期间。该类观点认为等待期条款是对保障期间的实质缩减，免除了保险人本应承担的责任，根据《保险法》应当无效（参见内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2017）内0783民初1310号民事判决书）；
2.该条款违反对等原则。保单的费率标准包含了等待期间，但等待期条款对保险人责任的排除显然违反了对等原则（参见吉林省长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第2531号民事判决书）；
3.该条款存在不当免责。等待期条款明显限制了投保方的主要权利，根据《保险法》第19条应属无效（参见云南省保山市隆阳区人民法院（2018）云0502民初2168号民事判决书）；
4.直接或混合的否定效力。实际上，在现有的判例中，有相当多判决未有说明的径直适用第17条（明确说明义务）或第19条否定其效力，[1]或同时适用两种条款（参见内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初1664号民事判决书）。
（二）现有司法判例中存在的问题
上述否认观点存在的问题不言而喻：第一，缩减保障期间、违反对等原则的理由会在合同自由、对价平衡等方面受到强有力的反驳，第二，未明确说明和不当免责的依据也存在滥用法条的固有问题。这些混乱观点反映的核心问题是：等待期条款的具体性质究竟为何？是否违反了告知义务的法定规则？这也决定了在承认该条款效力时对发病时间、因果关系等问题的判断标准。
二、等待期条款的存在基础和运作机理
（一）等待期条款的存在基础：商业健康保险中风险的特殊性
1.疾病通常有一定的潜伏期，须累积至一定程度才可确诊，即使现代技术也难以推测准确的发生时点，这使得疾病时间的判断成为了难题。投保方极易借助该种隐匿性，在发现疾病后才投保；
2.疾病的隐匿性导致善意的投保方也难以察觉事实，加之时间认定的困难，可能使保险人承担已发事故，侵害了保险的根本理念，造成保费的集体上升；
3.在健康保险产业的成熟阶段，医保合作中极易产生医生为获得保金而串通欺诈的情形。被保险人且易受医师左右，易发生逆向选择现象。
（二）等待期条款的运作机理：假设方式与客观标准
上述问题决定着在商业健康保险中需要既能避免证明难题、又能应对逆向选择的特殊方式，由此也产生了等待期条款的设置：
1.假设性方式。等待期系根据临床医学经验，推断出某些疾病从患病到显现症状的时间，以此为基准，将订约后一定期间显现的病症，推定为合同订立前即已发生。这既避免了对疾病发生时点的认定困难，另一方面也隔绝了带病投保的恶意；[2]
2.客观性标准。该条款不考虑主观状态，期间内一旦出现病症即认定投保前疾病已经发生，避免证明难题以防止已发生的危险，[3]以确定承保风险及降低承保成本。
因此，等待期条款是在难以证明投保方主观状态和客观事实的情况下，通过容忍一定程度上更严格的限制，弥补告知义务的缺陷，换取界定时间上的明确性，限制可能的逆向选择。
三、等待期条款作为“变相保证条款”的性质和改革方向
（一）域外法中关于等待期条款的讨论
等待期条款之所以面临较多的批评，可能在于现代保险法对于逆向选择控制的规则，如告知义务、危险增加通知义务等，通常都采用了主观状态、因果关系和重要性上的判断，这必然导致等待期条款和现代保险法直接体现的理念有所不同，这在比较法上已经产生了诸多讨论。
1.德国。在德国法上，联邦法院最初认为该条款违反了告知义务。但此后则改变观点认为：该条款还承担了排除在合同前发生却未被发现疾病的功能，这种必然僵化的时间限制具有很大的优势，它带来了更清晰的划分和法律确定性。[4]《德国保险合同法》第197条也对等待期条款进行了承认。
2.澳大利亚。如《澳大利亚保险合同法》第47条规定当投保方未意识且不可能意识到疾病的存在时，保险人不得以此限制或排除其责任，但其最初并没有考虑到等待期问题。在2004年的 Life Ltd v 案中，地区法院曾以第47条否定了等待期条款，而州上诉法院的多数观点认为，第47条针对的是保险合同前存在的病症，而等待期条款仅考虑合同成立后的状况，不考虑合同前投保方究竟是否患有疾病。对此，澳大利亚人寿保险与理赔协会2004年的报告指出，等待期是一个常见的、可被接受的特有条款。它使保险人免受早期潜在的欺诈索赔，如适用第47条，保险人可能会被迫要求潜在投保方进行广泛的医疗筛查，或收取更高的保费，这将与保险法的理念直接冲突，对此应修改47条以表明不适用于等待期条款。[5]而最终立法审查小组则认为2004年的判例已解释清楚，没有修改的必要。[6]2015年，澳金融调查专员服务处同样认为第47条系针对广泛排除责任的条款，而并非针对排除特定保前疾病的条款，因此该条并不适用于等待期条款。[7]
此外，如我国台湾地区“保险法”第127条规定，对于订约前已发生的疾病，无论当事人是否善意，保险人均无需承担保险责任。
（二）等待期条款作为“变相保证条款”的性质
1.等待期条款与保证条款的共同基础和应对问题
等待期条款其实可以看做是被保险人对保险合同前自身健康状态的一种保证，该条款同样不考虑主观状态，一旦违反条款所设定的事实，保险人即不再承担保险责任。这与保证条款具有相同的性质，只不过这种保证是通过假设性标准倒推疾病的发生时间。
在实质上，等待期条款与保证条款产生于相同的背景和目的，等待期条款的存在的特征与保险业早期的情形极为相似：由于经营技术的落后，必须采取客观主义标准从而绝对杜绝任何可能的恶意。以确保对风险的隔绝和控制。因此，等待期条款其实是对早期保险经营手段的继续利用。
实践中，在早期英国的判例里，对自己健康状态的陈述被认定为告知的范围，而对他人的陈述则可能构成对事实的保证，这是因为在后种情形中投保方实际并不知晓，难以为告知义务所有效涵盖。[8]澳大利亚法律改革委员会在1982年的报告中也指出，在实践中某些对事实的绝对保证被重新表述为除外责任，典型者即在健康保险中通常排除任何保前疾病，即使投保方没有也不可能合理地意识到这些疾病。[9]
2.等待期条款与保证条款相似的问题
现有等待期条款显然也存在着相似的问题：（1）等待期内发生的病症，究竟系疾病本身，还是与疾病相关的因素，并不明确，这也影响到对重要性的考察和证明责任的分配；（2）当等待期内疾病与后发疾病不存在因果关系时，实际并未引起最终的损失，此时免除保险人责任则明显欠缺事实基础；（3）等待期条款以合同终止为效果，但若期内疾病被完全治愈，假设上带病投保的基础即难以成立。“这种类型的除外责任与相似的保证一样令人反感。”[10]
（三）保证条款改革思路作为等待期矫正途径的可能
等待期条款受到司法实践排斥的原因仍在于其与早期保证条款相同的严苛性特征，而这种严苛性在近现代也受到了越来越多的批评。1980年英国法律委员会的报告指出其不公平之处在于：无重要性要求；无因果关系要求；保险人可因纯粹技术原因免责。[11]2006年苏格兰法律委员会的报告指出保证条款被违反的情况下，即使被保险人进行补救，保险人仍可拒绝给付保险金并获得全部的保费。[12]
在作为普通法代表的英国法中，关于保证条款的晚近理论和立法建议多提出应当考虑保证事项是否足以构成保险合同的基础、是否与最终的损失间存在必然联系，这些改革思路集中体现在2015年《英国保险法》中：违反保证的法律后果由终止变为中止；有条件地将纳入因果关系；限制保证条款的滥用；要求保险人确保“不利条款”的透明性。[13]而作为变相保证的等待期条款，在可以实现其对于逆向选择隔离和降低保险费率的基础上，也应可以参考上述的改革方向，“软化”此类条款的严苛性。
四、条款解释中的重要性标准与因果关系的判断
（一）等待期条款中疾病发生标准
1.司法实践中疾病发生标准的不同观点
在等待期内投保方出现异常的健康状况，但在期后才确诊，此时即面临疾病发生时间的确定问题。现有国内实践中存在确诊说和症状说两种不同观点：
（1）确诊说。有法院以确诊日期为疾病发生时间，其多以前期诊断不能证明疾病的出现（参见北京市第三中级人民法院（2016）京03民终995号民事判决书）或不利解释（参见江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商终字第1820号民事判决书）为理由；
（2）症状说。另有观点认为应以症状的出现时间为准，此类判决多以前期症状系疾病的表现（参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民三商终字第366号民事判决书）或通常解释（参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐铁路运输中级法院（2016）新71民终26号民事判决书）为依据。
2.现有观点存在的问题
第一，症状说并未考察投保方是否会将某类症状联系到相应疾病。且等待期条款本在于倒推疾病时间，症状说会使得这种倒推变成了对症状的倒推而非疾病的倒推，这相当于变相的延长等待期。
第二，确诊说虽能区分保险事故和风险因素，避免变相保证范围的实质扩大，但会鼓励投保方隐瞒出现的症状而故意拖延诊断。
3.重要性标准下的规则适用
该问题的焦点在于：既要控制投保方可能的恶意，又要避免证明难题的反复，这需要确定究竟何种情形可被认为具有足够的重要性从而涉及到合同的成立基础。
因而，症状必须在常识上能够与疾病相互联系，或已显现足以使一般投保方引起注意并寻求诊断、治疗或护理的病症（参见山东省高级人民法院（2018）鲁民申4040号民事裁定书），才可以认为具有重要性。如2007年《澳大利亚私人健康保险法》规定，病情出现的标准应当是对一般投保方或者“合格的全科医生”是相当明显的体征，也是对重要性的标准要求。
由此，对期内症状应从三方面考察：
（1）需判断症状与疾病在程度上的联系，如症状的出现难以联系到疾病本身，则不能证明疾病的出现；
（2）需判断症状与疾病在时间上的联系，如仅为慢性症状，则不应视为疾病的出现；
（3）症状的出现需具备进一步检查的迫切性，仅为一般的不适而不需要进一步检查时不能视为疾病已经出现。此外，当足够明显的症状已经出现时，投保方应及时进行进一步诊断确定症状或通知投保方，否则应认定疾病已经发生。
当然，对于该标准的判断，仍应当结合投保方本身所处的知识背景，尤其在投保方具备一定医学知识背景的情形下，需作出适当调整（参见山东省烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初2537号民事判决书）。
（二）等待期内与期后疾病的因果关系判断
该问题实际关系到原因的出现是否构成对假设保证事项的违反。因而，当等待期内与等待期后疾病存在可能的因果关系时，需要进行两方面的判断：
1.等待期内疾病必须能够是保险事故产生的必然性或决定性原因，如果存在中断的情形则适用待期条款。美国多数法院的判决即认为只有当期内疾病与保险事故存在并发型或决定性因果关系时，保险人才可免责。[14]
2.等待期内疾病必须在等待期内足以导致保险事故的出现。如果该种疾病同样仅能是慢性发展的特征，从假设性上仍仅能是属于保前的隐藏病因，尚不能认为在保前保险事故已出现。只是，当投保方在等待期内出现足以引起注意的非承保疾病时，也应有进一步检查或通知保险人的义务。
（三）与告知义务的适用区分
等待期条款与告知义务所规范的事项非属同类。两者的关系在于：
1.前者做出的是保险事故是否已经发生的判断，后者做出的是风险因素是否已合理告知的判断；
2.前者是针对所有承保疾病的保证，即投保方是否告知也不影响等待期条款对疾病的排除；
3.前者并非对后者的客观化，两者交叉于投保方可能意识到带病投保的领域。
因此，投保方事前非因故意或重大过失而未如实告知，但在等待期内发病的，保险人仍可基于等待期条款免除责任。相反，虽在等待期内未发病，但投保方确实违反告知义务时，投保方仍可主张免责（参见广东省中山市中级人民法院（2017）粤20民终4497号民事判决书）。
五、等待期条款的改革建议
（一）疾病治愈情况下条款终止效力限制
等待期内疾病的发生虽可视为对保证的违反，但若该疾病治愈时，应视为对违反状态的纠正，此时仍符合投保标准。在承保期间内再次罹患保前已经治愈的疾病，保险人仍应承担责任。对已治愈的疾病，倒推上属于影响事故的风险因素而不属于事故本身。若保险人在保障范围上直接排除某种疾病，则保险人自可免责，相反则仍应当承担保险责任。
（二）连续投保中条款的排除
在连续投保的情况下，投保方前期已存在保险保障，没有隐瞒疾病的必要，不存在等待期适用的基础。尤其在团体保险中，当投保方在变更工作的时候若仍存在等待期条款，则不得不进入保障的空白期，这会造成其不敢轻易更换工作，即“工作锁死”的困境。
如美国1996年《健康保险携带和责任法案》中规定，连续投保的情况下，针对既存症的等待期限应根据前一保险合同的等待期进行排除或扣减，且当旧保险和新保险的间隔不超过63天时，也应适用该规定。[15]《德国保险合同法》第197条将间隔期设定为相似的2个月。
因而在监管规则上，在对同一险种连续投保时，应取消等待期的适用。而在短暂中断投保的情况下，也应当中间间隔的时间扣除后投保险种中的等待期。即使在投保不同险种的情况下，对于前后险种中相同的承保疾病的情况下，也应在前期已有的保险金额内进行理赔，以尽量减少等待期的不合理应用（如浙江省杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初3366号民事判决书：本案两份保险合同期限仅间隔十三天，原告前一份保险到期后不愿意继续投保，发现患癌后再带病申请投保的可能性几乎不存在……）。
（三）条款期间的合理控制
我国立法中，目前仅有2019年《健康保险管理办法》对等待期作出了180天以内的限制，但其对不同的险种并无任何区别。而如《德国保险合同法》第197条规定对一般病情的限制为3个月，但在分娩、心理治疗、口腔治疗、牙齿修复中为8个月，在长期护理保险则为3年。我国台湾地区“人身保险商品审查应注意事项”第78条则规定除癌症保险及重大疾病保险外，等待期间最长不得超过30日。
基于此种经验，我国制度在监管上应着重从两个角度对等待期进行限制：第一，从生理特征角度，对不同的疾病种类可以适用不同的等待期；第二，从经营特征角度，对一年期健康保险等短期险中，过长的等待期显然会违背投保方对于短期健康保险的期望，对此应进行不同比例的缩减。
结语
作为变相的保证条款，等待期条款的作用在于确保逆向风险问题严重的健康保险市场的健康运行，应承认其合法性。但由于该条款基于性质所带有的固有缺陷，有必要缓和该种条款严苛性。还应注意的是，在商业健康保险成为国民健康保障体系重要组成部分的背景下，等待期条款的设置直接关系到对社会福利和就业自由的促进。应当缩减甚至取消连续投保中的等待期，根据不同疾病隐藏的期限长短设置等待期条款的最长期限，以促进等待期条款在市场中存在的合理化。
（本文全文原载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第72卷），社会科学文献出版社2021年版。）
注释
[1] 关于以第17条和第19条为依据的判决统计，参见曹明哲：《健康保险合同中等待期条款的效力和裁判路径研究》，《法律适用（司法判例）》2019年第6期。
[2] 参见江朝国：《保险法逐条解释（第四卷人身保险）》，元照出版有限公司2015年版，第798页。
[3]参见叶启洲：《论健康保险之保前疾病、追溯保险与被保险人之善意——相关实务见解综合评析》，《科技法学评论》2009年第2期。
[4] /Wandt/Hütt, 2. Aufl. 2017, VVG §197, Rn.1-3.
[5] Life and : of The Act 1984: Final of The ALUCA on of the Act other than 54, at 15(2005).
[6] of the , : Final in Act 1984, at #.
[7] : The FOS to 47 of the Act 1984, at 4(2015).
[8] Legh-Jones, John Birds, David Owe, on Law, 11th , , Sweet & , 2008, pp.264-265.
[9] Law : , NO. 20, at 112(1982).
[10] Law : , ALRC NO. 20, at 112(1982).
[11] Law : Law: Non- and of , No.104, at 82, 90-91(1980).
[12] Law : Law: Paper 2 “”, at 38, 62(2006).
[13]参见2015年《英国保险法》第10条、第11条、第17条第（3）款。
[14]See W. , Peter N. , Erik S. , of Law, , New York, , 2011, p.959.
[15]See 29 U.S. Code §1181 (c)(2).
王家骏
上海办公室
法学博士
专长领域：金融保险；公司商事；证券及资本市场
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