在建设工程的施工过程中，有一种现象比较常见：施工人在承包下工程后，自己的资金可能不足，所以以合伙分红的名义向他人借款，约定等工程公司下发工程款时再还本付息。在这种现象中，施工人有可能还是以建设工程公司的名义签订合同，或者表示自己是在替工程公司服务，工程公司会为此事承担最终责任。同时，施工人和第三人签订的合伙协议等等，到底是合伙还是借款，往往也才存在争议。本文不着重分析如何确定施工人和第三人之间到底属于借款还是合伙，先以（2020）鲁01民终13473号案例对双方是借款下，工程公司是否承担责任进行说明。
本案中，2019年6月建设公司中标涉案工程，随后建设公司与林老板签订了承包施工协议，将涉案工程的一部分交给林老板施工，建设公司支付相应工程款。之所以本案会牵扯出建设公司的还款责任，是因为建设公司与林老板的承包方式是“内部员工承包”，即林老板是作为建设公司的员工承包项目工程，自负盈亏、自行核算，林老板独立承担法律责任。这其中的“员工承包”就带来了一处法律风险，也就是林老板是建设公司的员工，那么他对外的行为有可能代表的是建设公司，或者说外人足以相信林老板代表的是建设公司，也即“表见代理”。在“表见代理”下，林老板因这部分工程对外所作的行为，按照《民法典》的规定建设公司都要承担责任。
而本案的出借人杨某，是在2019年6月与林老板签订合伙协议，约定杨某先“投资”256万元，到期盈余分红50%。对于这256万元，林老板、杨某都认可实质上是借款而不是投资合伙。2020年林老板不幸去世，杨某也就一直未要回借款和利息，于是2020年杨某起诉了林老板的四位继承人、建设公司，要求多方共同偿还256万元的借款和利息。
本案一审法院认为，通过林老板和建设公司的“员工承包”以及相关协议，可以认定林老板和建设公司之间构成“表见代理”，所以一审法院判决建设公司向杨某偿还借款200多万元，林老板的继承人不需要还款。建设公司不服上诉，二审法院从实质角度审理后发现，对应借款建设公司没有留用，同时林老板确实不是建设公司的员工，借款的主体是林老板和杨某，而不是建设公司，这不符合“表见代理”的法定要件，所以二审法院改判，建设公司不需要还款，由林老板的继承人在继承财产的范围内进行清偿。
“表见代理”属于民事法律关系中比较复杂的一个理论概念，是否构成“表见代理”法官有一定的自由裁量权，但归根结底还是要认定代理行为的主体、实质过程是否符合“表见代理”，从而下最终结论。从建设公司角度，一旦认定为“表见代理”就需要承担所有对外的借款、签订的协议等等。
