内容摘要：本文从不动产登记制度的基本理论出发，结合我国目前房地产登记制度的立法和司法实践，以及我国正在制定的物权法中对不动产登记效力的立法趋势，说明我国房地产权属为登记生效主义的立法模式。
关键词：房地产登记 效力
一、房地产权属登记的定义及其价值功能
房地产又称不动产，是土地、房屋财产的总称。房地产权属登记是房地产行政主管部门代表政府对房地产所有权和使用权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房地产他项权利进行登记，依法确认房地产权属关系的行为。[1]房地产权属登记作为现代房地产法律制度的基础和核心，备受各国法律所关注。“登记最主要的目的在于公示，通过登记将房地产权属的设立、转移和变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不特定的房地产所形成的房地产权属状态”。[2]“其价值功能在于以公示方式宣示物权的权属，满足物权对世性的要求，同时通过公示方式厘清权属，避免和减少权属纠纷”，[3]具体来说，房地产权属登记具有五个方面的功能。
1、公示功能。房地产权属登记是公示的手段，是把房地产权利的事实向公众公开以标明房地产流转的情况，其主要的“功能在于保护动态的交易安全，使连续发生的交易不因权利人主张权利而受到破坏”。[4]因为任何人设定或移转房地产权利，都会涉及第三人利益，因此房地产权利的设立或移转必须公开和透明，以利于保护第三人的利益，维护交易安全和秩序。
2、公信功能。“公信是把登记记载的权利人在法律上推定其为真正权利人，如果以后事实证明登记的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。”[5]具有三个方面的内容：一是房地产权属变动的依据。登记起着房地产权属能否按照当事人的意思设立、变更与消灭的作用；二是产权正确性的推断。房地产登记簿上记载的权利人在法律上推定其为真正权利人，并以登记簿上所记载的当事人的权利内容为确定房地产权利的依据；三是善意保护。“凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利的权利人并非真正权利人时，都应当推定其为善意。”[6]法律确认房地产登记簿上记载的权利为真实，目的是为了保护善意第三人。
3、管理功能。房地产权属的登记管理功能，是指房地产登记具有国家管理意图的功能。[7] 一是对房地产市场进行监督管理的功能，通过建立产籍资料，实现国家对房地产的宏观调控职能；二是审查监督功能，通过对房地权属登记的审查程序，实现国家对税收的监管。同时，在房地产登记过程中，通过登记的合法性审查，可以及时发现和纠正不法行为。
4、警示功能。房地产权属登记的警示功能，是指对各种记载房地产权利的变动均纳入登记，将各种房地产物权的排他性效力通过房地产登记薄的记载予以明确宣示，以达到告戒相对人存在房地产交易风险的作用。
5、效率功能。交易的便捷和安全是市场经济的重要特征。经过登记的房地产权利受法律确认，有国家强制力予以保护，当事人可以充分信赖登记的内容，在交易之前不必要投入更多的精力和费用去调查、了解对方当事人是否对转让的房地产享有权利或存在权利的负担。可以节省交易费用，并能快捷的完成交易，符合市场经济的特征。
二、世界各国房地产权属登记的效力模式
房地产权属登记的效力，是指法律赋予房地产登记的强制力。[8]在大陆法系国家的立法中，关于房地产登记的效力主要有两种模式：一是登记生效主义，以德国为代表的瑞士、荷兰、奥地利等国家以及我国台湾地区采此模式。此种主张认为房地产权利的变动，必须进行登记。现由是：房地产权利的转移和设定在登记之前只体现为债权的存在，在登记这后才能认为是完成产权的转移或权利的设立。未经登记，则对房地产交易的受让方来说只能得到债权的保护，而不能得到物权的保护。二是登记对抗主义，以法国为代表的日本、西班牙、意大利、比利时等国家采此模式。此种主张认为房地产权利的变动，只需当事人的意思即可，无需进行登记，登记只是对抗第三人的效力。理由是：房地产是一种特定物，其权利的变动与其他权利的设定应当与债权的成立同步，在登记之前权利就已经转移或设立。未经登记，权利的变动不能对抗善意第三人。
在英美法系的大多数国家，如英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国的部分州则采托伦期模式。此种模式是把房地产的权属状态记载于依法制成的地券上，一式两份，一份由权利人保存，一份由登记机关留档备查，权属状态发生变化时，登记申请人应将旧地券交回，由登记机关重新颁发新地券。这种模式认为登记具有公信力，登记对房地产权利的转移或设定具有绝对的效力。实质上属于登记要件主义范畴，只是登记方式上略有不同而已。
三、两种登记效力模式之比较
登记对抗主义的精髓是意思主义，“其追求的价值在于个人的尊严与自由，认为人的意思负载着主体的尊严”，“物权的变动仅以当事人的意思已足，形式的东西实属多余，交付和登记为对抗要件，且采自愿原则，法律不予强制”。[9]意思主义产生的历史背景是17、18世纪的“天赋人权论”，以法国民法典为代表，法律的精神就代之以个人的权利。私有财产的权利绝对、契约自由以及过失赔偿责任都体现了以个人权利为主的法律精神。[10]登记对抗主义虽能充分尊重交易主体的意思自由，使物权变动不受繁琐的形式约束，得以简便和快速的流转，但其亦有不足之处。
第一，登记对抗主义过多关注主体的自由意思而对交易安全的社会价值重视不够，交易安全的社会价值被置于个人价值之下，他人无法获得主体之间房地产权利变动的时间和有无，因而交易安全便无法得到保障。因不进行公示，交易主体违法变动房地产权利的行为亦难以得到纠正或追究。[11]
第二，登记对抗主义使物权的最重要的排他性特征丧失殆尽。物权变动未采取一定的形式暴露于外，而是深藏于主体的观念中，他人无法识别。交易主体虽知此存在风险，故欲借登记对抗效力来督促主体进行公示，然免不了有抱侥幸心里之人，认为自己取得的权利会免于他人的追夺而不予公示。根据“不公示即不对抗”之法则，未经公示而变动的物权当他人介入时，从而使物权失去排他的效力。
第三，合同当事人之间的利益不平衡。在买卖合同中，标的物所有权于合同生效时发生转移，当合同履行期限到来时，买卖人为物之所有权人，出卖人则为债权人。在同一买卖关系中，买卖人为物之所有权人，出卖人则为债权人，双方之间的利益不平衡。第四，在双重买卖场合，若前后两个受让人均不公示，他们之间不能对抗，则物无确定的归宿。若以时间先后顺序确定，则又无法达到公示对抗主义借对抗利益促成当事人完成公示的立法目标。[12]
二十世纪后，法律的发展进入了社会化阶段，法律不仅要保护个人的利益，而且更加强调要保护社会利益，个人权利的法律精神就代之以法律社会化的精神，[13]即从个人本位向社会本位的发展，这种价值观念以德国民法典为代表。登记生效主义虽是保护交易的安全和快捷，稳定社会秩序的强有力的措施，其亦有缺陷。
第一，不利于保护善意一方当事人的利益。买卖双方已对房地产的转移产生了合意，合同生效后对当事人均有约束力，违反合同的当事人要承担违约责任。若因出卖方的原因未登记，出卖人反悔要求返还房屋，因未登记房地产权利未转移，房地产的所有权仍属出卖人，买受人当然应当返还。于此合同关系就会形同虚设，对当事人并无约束力，可以任意反悔，善意一方当事人的利益就无法得到保障。第二，不利于促进当事人诚实履约。我国法律规定房屋所有权变更登记可在三个月内完成，若出卖人在此时间内一房二卖，买受人因合同未生效而无法要求出卖人承担违约责任，只能要求出卖人承担缔约过失责任。第三，不利于维护既有的财产秩序。若当事人已将房屋实际交付使用，买受人且对房屋进行了重大修缮，因未登记而宣告买卖无效，买受人返还房屋，必然造成现有财产秩序的重大混乱，此在司法实践中越来越显露出矛盾的尖锐性和复杂性。
四、我国房地产权属登记的效力模式
1、《中华人民共和国土地管理法》第11条规定：“集体所有的土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”由此可知，无论是“确认所有权”，还是“确认使用权”，其前提条件都是“登记造册”和“核发证书 ”，都是强调以登记为取得所有权或使用权的成立要件。
2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第3条规定：“国家依法对土地实行登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”此条说明，只有合法取得的土地所有权和土地使用权才能得到法律的保护，而只有登记才是合法取得土地所有权和土地使用权的标志；反之，未经登记不能取得土地所有权和土地使用权，也是无法获得法律保护的。第6条规定：“依法变更土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权变更，自变更登记之日起生效。”从该条可以看出，土地所有权和使用权的变更，只有经登记才发生法律效力。
3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”该条的意思是，未经登记取得登记证书，不能取得土地使用权。
4、《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”此也明确表明，登记为土地权属变动的成立要件。
5、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第60条第3款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”此处的“应当”应理解为强制性规范，说明房地产物权的变动以登记为成立要件。 第49条规定：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同”。
6、《担保法》第39条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，第40条规定：“当事人以房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效”，由此得知，双方若未签订书面抵押合同，便谈不上抵押能够发生法律效力。
7、《城市私有房屋管理条例》第6条第1款规定：“城市私有房屋所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”第9条第1款规定：“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。”上述两款中的“须”字，是“必须”的意思，是强制性规范，当事人买卖私有房屋必须办理所有权转移登记手续。
8、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”
9、《城市房地产转让管理规定》第6条第（六）项规定：“未依法登记领取权属证书的，不得转让房地产”，第18条第1款规定：“违反本条规定转让房地产的，转让无效；房地产管理部门应当没收违法所得，并可处以罚款。”此处对房地产转让，未经登记“转让无效”的规定，显得越来越严厉，反映出强烈的国家干预主义色彩。
上述法律、行政法规及部门规章，基本上形成了我国目前的房地产权属登记制度的法律体系，从以上规定中可以得出，我国现行的房地产立法从整体上来看，基本上是采德国式的登记生效主义的立法模式，实行的是登记发证制度，登记为房地产权属变动的生效要件，非经登记不生权利变动的效力。
登记生效主义的公信力，虽能起到保护第三人利益，维护交易安全和市场经济秩序的作用。但因其过于原则，对善意合同相对方的利益保护不够周全，对此在司法实践中有淡化登记生效主义立法的趋势。《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”此司法解释所包含的是登记对抗主义的不动产登记效力，不动产物权未经登记不得对抗第三人，在当事人之间仍有物权之效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”最高人民法院的这一司法解释，也含有登记对抗主义的意思，认为虽未经登记，合同本身仍然是有效的，只是不能对抗第三人。
五、我国房地产权属登记存在的主要缺陷
目前，我国房地产权属登记制度的立法虽已形成基本的体系，但却分布在若干个法律、行政法规及部门规章中，其缺陷也是显而易见的：第一，内容矛盾，效力等级低的部门规章与人大常委会制定的法律或国务院制定的行政法规相抵触。如法律或行政法规未规定不经登记不生效，部门规章却规定不登记不发生法律效力。第二，登记部门不统一，登记分散在多个部门中，因受部门利益的驱动，多头收费，相互不协调。如一个房地产权属却要分别由土地管理部门和房屋管理部门进行权属登记。第三，登记的权属证书不统一，不同部门的登记管理，必然会发出不同的权属证书。如房地产转让既要办理土地使用权登记，又要办理房屋所有权登记，给房地产交易当事人带来诸多不便。所以，应制订我国统一的房地产或不动产登记法律，以结束这种房地产登记法律散乱和矛盾的局面。
六、我国房地产权属登记效力的立法趋势
2002年12月23日，全国人大常委会法工委提请第九?娜??舜蟪Ｎ?嵘笠榈摹段锶ǚǎú莅福?钒选暗羌亲魑?欢??锶ū涠?纳?б??保?草案)第6条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”第9条第2款规定：“除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第15条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自不动产登记时以生效力。”《物权法（草案）》把的“登记作为不动产物权变动的生效要件”是以当事人不能以特约加以排除的强制性规范。我国《民法通则》第72条和《合同法》第133条均规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。其中，“法律另有规定”主要指的是不动产所有权的转移须以登记为要件，是用强制性法律规范的形式来加以规定的；而“当事人另有约定”，则是以任意性规范的形式对动产而言的。
由学者起草的物权法草案也表明了这一态度，王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》第18条规定：“登记机关应当对当事人提出申请的内容进行实质性审查，以确定登记内容的真实性。”[14]梁彗星教授主编的《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》第24条规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权”，第25条规定：“变更不动产物权的，必须纳入登记。”[15]
由此可见，不管是我国现有的房地产权属登记立法，还是正在制定的物权法关于不动产登记的效力，以及理论界的学者建议立法，均认为登记为房地产权属变动的生效要件。
注释：
[1]程信和、刘国臻编著：《房地产法学》，北京大学出版社，2001年2月第1版，第81页；
[2]王利民《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载于《民商法学》2002年第1期，中国人民大学书报资料中心出版，第3页；
[3]张惠英《登记手续与合同效力》，载于《法治时代》理论版2002年春季号，江苏省司法厅主办，第79－80页；
[4]傅松苗、唐学兵《有效转移与物权登记冲突房地产之执行》，载于《人民司法》2002年第7期，最高人民法院主办，第24页；
[5]、[6]同[2]，第4页；
[7]、[8]同 [1]，第82页；
[9]肖厚国《物权变动立法诸理论问题》，载于《民商法学》2003年第2期，中国人民大学书报资料中心出版，第33－34页；
[10]、[13]张卫平著：《诉讼构架与程式－民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2000年6月第1版，第198页；
[11]、[12]同[9]，第34页；
[14]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年版，第182页；
[15]梁彗星：《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年3月版，第6页。
