姚雯/漫画
司法办案中，经常要对犯罪嫌疑人的手机进行数据提取和恢复，寻找有价值的案件线索或证据。手机取证该把握怎样的原则，如何提高取证能力，需要深入研究。
须遵循四项特别原则
刑事诉讼法对证据的搜查、扣押和收集等措施作出原则性规定，并将电子数据纳入法定证据种类，但关于电子取证的法律规范并没有形成体系，缺乏电子数据取证、保管、出示、质证等方面的法律规制。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第238条、第239条仅对查封、扣押犯罪嫌疑人的电报、电子邮件、电子设备作出框架性规定，没有细化到手机取证这一范畴。此外，手机设备中可能包含很多短信、照片等涉及个人隐私的内容。在隐私保护方面，相关规定散见于宪法、民法、刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法等法律之中，比较分散，不够系统。检察机关在办案过程中提取到的手机电子数据若涉及到隐私内容应如何处理，法律没有明确规定。笔者建议，应以刑事诉讼法为核心，加快电子取证立法进程，进一步修改完善《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》。
在法律规范出台前，建议先在检察机关内部作出统一的明确的规定。比如，针对手机取证特点，对手机中的电子数据勘验检查、检验鉴定、证据审查和技术协助工作提出具体要求。对手机内部提取的数据中包含个人隐私的内容，在移送、保管、示证等环节如何处理作出具体规定，在规范办案的同时注重对犯罪嫌疑人个人隐私的保护。
电子取证除遵循取证的一般性原则，如及时全面搜集证据原则、合法完整真实性原则等外，还需遵循以下几项特别原则:
信号屏蔽原则。调取或扣押手机等通讯工具后，应及时采取措施，屏蔽通讯信号，否则手机内部数据可能会被人通过无线信号等增删、修改而破坏原始证据，影响其对犯罪事实的证明力。如果情况紧急，在没有屏蔽袋的情况下，可将手机设置成飞行模式或者关机，不要在无屏蔽环境下开机。移动或存放手机时，注意防强磁干扰和破坏。查看、提取和分析手机数据，需要开机时，应将其置于屏蔽环境下，以隔断手机与基站之间的通信联络，防止手机数据受到影响。
尽可能无损取证原则。一般认为，在电子取证过程中，应尽可能地保证电子数据的客观、真实和完整，不能直接对原始电子数据进行分析。对电子数据进行复制时，要使用洁净的存储设备实施精确复制，并用防篡改技术保障电子数据的原始性。
全程记录原则。取证的过程应当通过录像、拍照等方式记录每一步操作，并重点标记设备状态、位置、屏幕信息等。对录像、照片等记录台账资料要注意妥善保存，与提取的电子数据一并保管和移送。
比例原则。比例原则是德国公法学界发展出来的理论，源于德国警察法，我国台湾地区法律对比例原则的规定是“对人民权利的限制唯有在公共利益所必需的范围内，方得为之”。笔者认为，在手机取证过程中可以借鉴比例原则。手机内部很多电子数据的内容可能涉及个人隐私，因此，既要有效收集证据，又要尽可能地减少对公民合法权益的侵害，实现打击违法犯罪和保护公民权益之间的平衡。检察机关提取的电子数据不能超出案件的合理范围，与案件无关的个人隐私等电子数据应通过适当的技术处理后移送、保管。办案人员对原始的个人隐私电子数据应负保密义务，防止取证过程违规而构成侵权。
加强手机取证技术研究
近年来，我国研究机构开始研究取证技术，虽然在计算机电子取证领域的很多研究成果和实践经验可以用于手机取证，但与计算机取证不同，手机作为移动终端，内部的存储形式多样，尚未形成统一的标准，因此技术上还没有形成统一的数据一对一复制方法，也就无法像硬盘取证那样通过只读接口，制作一个硬盘镜像并只需对镜像进行后续操作。手机取证往往只能对检材手机进行直接操作。此外，目前主流的手机取证软件在提取和恢复系统手机电子数据时，需要通过软件破解获取系统ROOT权限，而获取ROOT权限的过程需要在手机内部写入特定的软件程序。这对于检材手机来说，其数据有可能被破坏。由此可见，手机无损取证难度很大。手机取证所获取的电子数据在合法性、真实性等方面存在瑕疵，将影响手机电子数据的证明力。
笔者认为，应从以下四个方面加强手机取证技术工作。
一是将手机取证分为多个阶段，从手机介质的搜查、扣押、封存、移送、保管等环节入手，对手机电子数据的获取与采集、分析、固定、检验、出示、存储等方式进行细化规定。完善手机取证的流程，特别是对不同于计算机取证过程的手机信号屏蔽、数据提取、镜像制作、ROOT权限获取等流程进行规范。
二是加强对手机信号屏蔽、手机镜像制作、手机数据提取、ROOT权限获取等技术难点的研究，确保取证技术具有稳定性和可靠性，为手机取证的规范化提供技术保障。
三是加快建立和完善取证标准体系，建立适合我国国情的手机取证技术国家标准，统一手机电子证据取证技术规范。同时，加强手机取证行业管理，试点推行手机取证行业准入制度，加强手机取证工具、软件和方法的研究，探索工具、软件、方法备案认证制度，使工具、软件、方法等具有科学性，并在法律框架内使用。
四是在国家层面建立各种型号手机的相关信息数据库，检察机关针对不同型号手机开展的相应研究工作可以通过云平台等方式进行共享，提高手机取证的效率和规范化水平。
加强人才培养及实验室建设
目前，已有一些地区的检察机关建立了电子取证实验室，有的得到了中国合格评定国家认可委员会(CNAS)认可，但很多地方的检察机关手机取证尚处于简单地运用取证软件提取数据的初始阶段。手机取证过程涉及计算机、法律、侦查等多方面的知识，取证人员除了要具备电子取证所需要的基础知识外，还必须熟悉电子数据提取、收集、检验鉴定、审查、出示等各阶段的程序。一些办案人员受传统观念影响，对电子数据的提取和鉴定缺乏应有的重视。目前，检察机关从事手机取证工作的人员力量较弱，很多是由原本从事信息化工作的人员兼职承担手机取证工作，不能满足打击犯罪的需要。
笔者建议，检察机关应加强检验鉴定机构建设和对鉴定人才的培训，并将电子取证和手机取证作为新技术鉴定门类，明确机构设置，加快实验室建设，加强取证方法研究，加快对手机取证专业技术人员的培养，形成国家、省(自治区、直辖市)、市三级电子证据检验鉴定体系。有条件的实验室还可以申请中国合格评定国家认可委员会对实验室能力进行评估认可，提高鉴定机构的公信力，为司法办案提供强有力的支持。
(作者单位:江苏省扬州市人民检察院)
